由此，只能同时对被告人郭嵘的行为是否触犯我国《刑法》225条第1款和第4款进行讨论。

另：280条1款规定：债务人侵害由债务关系产生之义务的，债权人可以请求赔偿因此发生的损害。之所以附随义务中的保护义务没有继续履行的适用空间，是因为继续履行保护的是债权人的履行利益，而保护义务所指向的则是债权人的固有利益。

[3]而有的学者认为，尽管被我国的《合同法》规定为违约责任的一种类型，物的瑕疵担保责任是相对独立于违约责任的制度的。二、附随义务的概念界定 (一)附随义务的概念 附随义务的概念在我国尚存在着较大的争议，各位学者给出的概念也各有侧重。而同时造成债权人履行利益和固有利益损失的情况下，则构成积极侵害债权，即加害给付的问题，所涉请求权基础则更为复杂。尽管这种情况与主合同义务的违反比较，导致合同目的不能实现的情形较小，但在当事人违反附随义务的情形十分严重以至于对方无法实现合同目的，即构成根本违约时，应当允许债权人行使合同解除权以实现对自己利益的救济。但是，自从德国学者耶林发现了缔约过失责任以后，为附随义务的存在开启了智慧之门。

义务侵害不应当归责于债务人的，不适用此种规定。这种争论显然不是本文论述的重点，但是，统合说与独立说却显然与违约责任和违反附随义务的责任有重大关系，尤其是在合同有效的情况下，违反附随义务的责任方面关系极大(下面详细讨论)。（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

由于税收减免权目前被垄断在中央，地方为吸引投资、刺激经济发展，往往变相进行减税。因此，第8条至少在理论上也应当不再可能是一般条款或者再被当作一般条款。所以，不同地域和时期的政府基本上都会以社会公共利益为导向或多或少地采取一些措施对市场竞争进行抑制。可以说，引入公平竞争审查制度非常契合完善行政性垄断的法律治理需求。

[18]然而，毫无疑问的是，行政性垄断的社会危害相对于经济性垄断的社会危害而言有过之而无不及。虽然竞争是市场的灵魂，但是它未必总是能够符合人们对结果的现实需求。

因此，这种潜在的逻辑演绎毫无疑问只有形式意义，并无实质价值。对前述行政主体以具体行政行为的方式实施的其他行政性垄断的法律规制，很多人在通常情况下应当都会将目光转向我国《反垄断法》8条的规定，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。从理论上看，改正虽然可适用于对违法行为的处理，但是并非对所有的违法行为都适用。另一方面，它为政府干预市场竞争划定了更为严格的界限。

前者针对行政主体以具体行政行为的方式实施的行政性垄断，后者针对行政主体以抽象行政行为的方式实施的行政性垄断。（一）规制能力非常有限的表现形式 对于滥用行政权力排除、限制竞争的理解，在形式上确实可以存在一种潜在的逻辑演绎，即只要行政主体所实施的行政行为排除或者限制竞争就构成行政性垄断。‘责令改正一般适用于行政不当和行政程序违法的救济。根据制度设计的基本原理，公平竞争审查的核心应当在于政府干预的合理性。

我国《反垄断法》中的行政性垄断行为规范在规制范围、规制能力和规制方法上都还存在不少问题，这在一定程度上直接影响了行政性垄断的有效治理。无论是同一主体内部承接的行政性垄断还是不同主体外部承接的行政性垄断，权力使用的主要不当之处在于行政不作为，即后任没有及时采取措施对前任的做法进行清理或者加以矫正，并且它们对于这些存量的行政性垄断的发生并不起直接的作用。

我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制方法是相对欠缺的，立法应当以涵盖的方式在总则部分直接引入公平竞争审查制度。虽然根据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所作的学理性解释，这条规定在性质上貌似一般条款。

我国对于行政性垄断正当性的判断基本上是纳入行政法的思路，这就导致行政机关很容易借助‘程序合理性否定‘实质合理性，将形式上符合要求的垄断行为排除在法律规制之外。但依据反垄断法的市场竞争效果标准，导致排除、限制竞争效果的政府行为都可能被认定为具有违法性。众所周知，党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。根据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所作的说明，我国《反垄断法》对此应当就是秉持这种态度。在通常情况下，法律只是对行为主体清晰规定相应的义务，至于义务主体是否采取措施尽量确保自身行为合乎这些规定一般由其自行定夺。根据我国《反垄断法》51条的规定，反垄断执法机构对此只有提出处理的建议权，而具体负责查处的却是由法律所规定的上级机关。

粗略考察一下我国《反垄断法》的法律责任的规定可以看出，除了非原则性禁止的经营者集中的法律责任之外，其他经济性垄断的法律责任在整体上都是具有较强的威慑力的。无论受补贴的主体是内资企业还是外资企业，或者是国有企业还是民营企业，它们都会因此不同程度地获得额外的竞争优势，这就必然会直接严重影响到经营者在相关市场上的公平竞争。

然而，如前面所述，无论是对于同一行政主体内部承接的行政性垄断，还是对于不同行政主体外部承接的行政性垄断而言，权力使用的不当之处应当主要在于行政不作为，即后任没有及时采取措施对前任的做法进行清理或者加以矫正，并且它们对于这些存量的行政性垄断的发生并不起直接的作用。如果当事人因没有及时采取有效措施而导致违反禁止性规定，那么法律只需照例对此追究责任即可。

（二）规制范围狭隘问题的解决路径 首先，我国《反垄断法》应当直接在阐明这部法律所规定的垄断行为类型条款章节集中将行政性垄断作为法定情形之一进行具体列明。若用应然的理解来表达第8条应当表达的意思，即除了第3条所规定的垄断行为类型以外，这部法律所规定的垄断行为类型还包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。

需要特别指出的是，在已经存在兜底条款的情况下，像滥用市场支配地位的定义性的条款还在总则部分（第六条）作规定是非常值得商榷的，那样，除了导致出现可有可无的条款以外，还在很大程度上导致了立法体系出现局部的混乱。既然对竞争机制的不同程度抑制成为政府干预弥补市场失灵的必要组成部分，无论一个国家或者地区在社会资源配置上采取的是政府主导模式还是市场主导模式，它们都应当通过某种方式对此加以有效确认和有效外化。相对于滥用行政权力而言，使用行政权力明显具有中立性特质。虽然经济性垄断的法律规制均采取事后规制模式，但是这并不等于行政性垄断的法律规制也应当如此。

制度完善 回顾我国《反垄断法》的漫长制定历程，可以知道该法有关滥用行政权力排除、限制竞争的规范是在经过多次反复之后才最终勉强得以问世的。首先，此举在客观上有助于减少行政性垄断的发生。

只要行政行为具有合法依据，哪怕造成限制竞争的效果，也具有正当抗辩理由。至于其他义务主体的范围，立法应当特别对地方各级人大及其常委会在此的责任作出明确规定。

再者，此举是解决以滥用行政权力作为否定性评价的前提从而导致现行反垄断法之相关规定在逻辑上无法有效适用于针对行政性垄断的不作为、不积极作为问题的最佳方案。根据我国目前的反垄断执法实践来看，这类罚款在数额上通常最少也在数百万元以上，达到千万上亿的情况则基本属于常态。

这不仅可以有效消除前述存在的问题，还能够及时为完善行政性垄断的规制提供必要的框架基础。（一）规制方法相对欠缺的表现形式 我国《反垄断法》只是要求行政主体不得实施行政性垄断，这意味着这种竞争规制是典型的事后性规制，该法并未以最大程度上避免出现行政垄断而对行政主体事前必须采取的措施作出特别要求。若要全面解决公平竞争审查制度当前存在的这些问题，则必须上升到法律层面才能为此提供所需的制度空间。除此以外，国务院的这一意见的不足之处还表现为：它只是简单规定了自我公平竞争审查这一种方式，并没有对其他方式的公平竞争审查作出合理规定，同时，它没有对公平竞争审查的约束机制作出较为清晰的规定，也没有对公平竞争审查的激励机制作出合理的说明。

例如，地方政府违规对部分经营者进行税收优惠。[17]李淑娟：《行政垄断法律责任制度审视》，《人民论坛》2016年第26期。

四、结语 虽然行政性垄断的治理是一项系统化的社会工程，它不仅涉及政治、经济、文化等诸多领域的内容，而且还涉及多个部门的法律制度，但是素有经济宪法之称的反垄断法毫无疑问应当是其中的核心。行政垄断属于严重的行政违法行为，不属于行政不当行为，也不是行政程序违法行为，故对行政垄断适用‘责令改正于法无据，于理不通。

[2]熊伟：《法治视野下清理规范税收优惠政策研究》，《中国法学》2014年第6期。[13] 市场机制能够有效配置资源、形成兼容的激励机制的根本原因在于，通过市场竞争形成的价格能够反映供求即资源的稀缺程度，只有通过市场的自由竞争才能形成这一价格信号，才能实现市场所有有效的机制。